Dit staat in de modelovereenkomsten voor huisartsen

Per 1 mei 2016 wordt de VAR afgeschaft en vervangen door de nieuwe Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Om toch enig houvast te hebben, kunt u werken met door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten.

Lees in dit artikel  meer over de DBA en de modelovereenkomsten. 

Er zijn twee door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten voor huisartsen: incidentele waarneming  en duurwaarneming.  De contracten zijn ingediend door de LHV.

In dit artikel zet ik de meest opvallende passages uit deze modelcontracten op een rij.

Achtergrond

In een zzp-relatie wil men over het algemeen een dienstbetrekking voorkomen. Een dienstbetrekking is volgens de fiscus aanwezig als aan drie voorwaarden is voldaan:

• de werknemer moet persoonlijk arbeid verrichten (mag dus niet zo maar een vervanger sturen);
• de werkgever moet de werknemer een beloning betalen voor verrichte arbeid;
• de werkgever kan de werknemer aanwijzingen en instructies geven over het verrichten van de arbeid op zodanige wijze dat er sprake is van een ‘gezagsverhouding’.

Als een van de drie elementen ontbreekt, is er geen sprake van een dienstbetrekking. De modelovereenkomsten definiëren dus een arbeidsrelatie waarin minimaal één van deze drie elementen ontbreekt.

Aangezien element 2 nooit zal ontbreken, ook een zzp’er wil graag betaald krijgen, zal er in een modelovereenkomst worden ingezet op het ontbreken van een gezagsverhouding en/of het niet persoonlijk hoeven verrichten van de arbeid (vrije vervanging).

Analyse modelcontract

Ontbreken gezagsverhouding.

In de modelcontracten voor huisartsen heeft men vooral ingezet op het ontbreken van een gezagsverhouding. Er staat bijvoorbeeld dat de opdrachtgever aanwijzingen en/of richtlijnen kan geven aan de opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:402 B.W. Dit wetsartikel gaat over de inhoud van een overeenkomst van opdracht. Het komt er op neer dat de opdrachtgever alleen mag bepalen wat de opdrachtgever doet, maar niet hoe. De opdrachtnemer is zelfstandig verantwoordelijk en aansprakelijk voor zijn eigen professionele handelen. ‘Is vrij te bepalen op welke wijze hij of zij de huisartsenzorg verleent’, staat er dan ook.

Vrije vervanging

Er staat in de twee modelcontracten voor huisartsen wel dat de opdrachtnemer bij verhindering een vervanger kan sturen, maar dit is niet geel gearceerd. Dat betekent dat het voor de Belastingdienst niet meeweegt bij het oordeel of er een dienstbetrekking is. Ook wordt gesteld dat op basis van eerdere negatieve ervaringen de opdrachtgever een vervanger van de opdrachtnemer mag afkeuren als bekend is dat die geen goede zorg levert. Het is heel begrijpelijk dat een praktijkhouder wil weten wie er in zijn praktijk komt, maar dat doet volgens de Belastingdienst af aan een ‘vrije en willekeurige vervanging’.

Als ook de vrije vervanging in het contract is opgenomen, dan geeft dat wat meer houvast. Immers: mocht de inspecteur bijvoorbeeld om een of andere reden bij een controle constateren dat er toch sprake zou zijn van een gezagsverhouding, dan ondersteunt de vrije vervanging het ontbreken van een dienstbetrekking mogelijk nog. Maar uiteindelijk geven de feiten en omstandigheden in de praktijk de doorslag.

Terminologie duurwaarneming

Er wordt gebruikgemaakt van de term ‘waarneming’ , wat suggereert dat de praktijkhouder tijdelijk wordt vervangen, terwijl het in de praktijk ook kan gaan om praktijkmedewerking: een zzp’er die werkt naast de opdrachtgever om een tekort aan capaciteit in te vullen. Dit laatste is fiscaal gezien veel riskanter. Het zou vanuit dat perspectief goed zijn deze twee vormen beter te scheiden. Anderzijds is de herkenbaarheid van de term duurwaarneming ook wat waard.

Aanpassingen

Er staat een aantal passages in de op de website van de Belastingdienst gepubliceerde voorbeeldcontracten die de LHV wil aanpassen. De Belastingdienst werkt echter niet in de hoogste versnelling mee. De aangepaste overeenkomsten zijn nog niet gepubliceerd. Op de beoordeling ‘dienstbetrekking of niet?’, hebben deze bepaling overigens geen invloed.

Werknemerspremies

De voorbeeldovereenkomst wekt nu de suggestie  dat je werknemerspremies kunt verhalen op de opdrachtnemer als blijkt dat er toch sprake is van een dienstbetrekking. Dit is echter niet mogelijk. In de toelichting van de Belastingdienst op het contract staat nu dan ook dat dit een nietige verklaring is. Die bepaling gaat er dus uit.

Identiteitsbewijs

Er staat dat je als opdrachtgever een kopie van een identiteitsbewijs moet vragen, maar volgens de Wet bescherming persoonsgegevens mag u geen persoonsgegevens bewaren. Het betreft immers geen dienstbetrekking. Wel is het zaak, zelfs verstandig in het kader van onder meer de Wkkgz, om een identiteitsbewijs te controleren. Maar het bewaren van een afschrift verdwijnt uit de overeenkomst.

Klachtafhandeling

De voorbeeldovereenkomst gaat uit van een zzp’er die zelf aansluiting zoekt bij een klachten- en geschillenregeling. Voor de zelfstandigheid weer een plusje in de afweging van de fiscus. De nieuwe Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de Zorg (Wkkgz) legt dat echter bij de zorgaanbieder, zodat de patiënt niet hoeft te zoeken waar hij een klacht kan indienen. Hierover zijn de afgelopen maanden geen eenduidige signalen afgegeven door VWS. Vandaar de verwarring.

In de ‘contractgenerator’ die LHV voor haar leden beschikbaar heeft, zijn deze verbeteringen overigens al wel doorgevoerd.

Tot slot

Naar mijn smaak suggereert de LHV enigszins bijvoorbeeld door hun communicatie en het aanbod van een ‘contractgenerator’, dat je de VAR simpelweg kunt vervangen door een modelovereenkomst en dat dan alles geregeld is. Als je volgens de overeenkomst werkt althans. Het risico is volgens mij groter dan dat en ligt meer aan de ‘voorkant’. Geregeld zal een zzp-samenwerking niet meer passend blijken en is deze overeenkomst gewoonweg níet geschikt.

Door de vrijwaring van de praktijkhouder en het gebrek aan handhaving in de VAR-periode , ontstonden situaties die feitelijk als dienstbetrekking gezien moeten worden. We weten nog niet hoe een inspecteur zal oordelen. Nu de vrijwaring met inwerkingtreding van de DBA vervalt is het effect van een handhavende inspecteur (naheffing, boetes) zeker wél aanwezig. Ik zou willen benadrukken dat je vooraf moet kijken of de modelovereenkomst wel past voor je situatie en manier van werken. Mijn advies is daarom: eerst terugschakelen (wat wil je met elkaar, welke ambitie heb je met je praktijk, welke horizon heb je met je samenwerkingspersoon?), en dan de verschillende opties afwegen.

Erik van Dam is senior adviseur kennismanagement en netwerken bij VvAA Groep B.V.