Corona en arbeidsrecht: het virus raakt niet alleen patiënten, maar ook de arbeidsverhoudingen

Het coronavirus, dat de gemoederen inmiddels flink bezighoudt, roept veel arbeidsgerelateerde vragen op. Daarbij is wel een kanttekening op zijn plaats. Het arbeidsrecht wordt grotendeels geregeld in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (titel 10), maar bestaat ook uit jurisprudentierecht, het zogeheten rechtersrecht.

Niet zelden spelen alle omstandigheden van het geval een rol bij de beoordeling van arbeidsrechtelijke vraagstukken. Dit heeft tot gevolg dat in de ene zaak het antwoord A kan zijn en in een vrijwel gelijke, maar toch op bepaalde punten afwijkende zaak, het antwoord B kan zijn.  Daarbij komt dat zich in de recente geschiedenis niet eerder een situatie heeft voorgedaan als waarmee we nu als maatschappij geconfronteerd worden.

Heeft een met het coronavirus besmette werknemer recht op loondoorbetaling?

Het antwoord op deze vraag is relatief eenvoudig. Ja, want de wet bepaalt dat een werknemer recht heeft op doorbetaling van loon als hij niet kan werken in verband met ongeschiktheid als gevolg van ziekte (en zwangerschap of bevalling). Dit wordt bepaald in artikel 7:629 lid 1 BW.

Welke regels gelden bij ziekte tijdens vakantie en vakantiedagen?

Bovenstaande geldt ook indien een werknemer ziek wordt tijdens zijn vakantie. Hij hoeft dan voor de dagen dat hij ziek is geen vakantiedagen meer op te nemen (die moeten dan ook worden teruggeboekt). Hier zijn twee uitzonderingen op. Een werknemer kan een werkgever toestemming geven om die ziektedagen toch in mindering te brengen op het vakantiedagensaldo. In de 22 jaar dat ik advocaat ben, heb ik dit nog niet meegemaakt. Bovendien verjaart een vordering op bovenwettelijke vakantiedagen pas na vijf jaar.

Heeft een met het coronavirus besmette werknemer ook recht op loondoorbetaling als hij bewust op reis is gegaan naar een besmet gebied waar bovendien een negatief reisadvies voor geldt?

Deze vraag is al weer een stuk lastiger te beantwoorden. Hiervoor kunnen we kijken naar risicovolle sporten. Ook in zulke gevallen heeft een werknemer recht op doorbetaling van loon. Maar kijken we naar cosmetische, niet noodzakelijke ingrepen, dan zien we dat rechters eerder geneigd zijn om te zeggen dat de dag van de ingreep zelf en soms ook noodzakelijk herstel niet hoeft te worden doorbetaald. Met andere woorden: de werknemer kan ervoor kiezen om een vrije dag op te nemen.

Dit ligt anders als het gaat om eventuele complicaties die zich kunnen voordoen als gevolg van de niet medisch noodzakelijke ingreep. De complicaties zijn niet voorzienbare gevolgen die wel worden gezien als ziekte waarbij recht blijft bestaan op doorbetaling van loon. In dit geval denk ik dan ook dat een werkgever wel gehouden is om loon door te betalen. Dit zou anders kunnen zijn indien de werkgever gebruik heeft gemaakt van zijn instructiebevoegdheid (’Reis niet af naar risicovolle gebieden’) en een werknemer hier nadrukkelijk tegenin is gegaan. Ook dan geldt nog steeds dat een werknemer er niet bewust voor kiest om ziek te zijn. Het lijkt mij dan ook dat de werknemer recht blijft houden op loondoorbetaling.

Heeft een werknemer die vanwege het coronavirus in quarantaine moet recht op loondoorbetaling?

Dit ligt iets gecompliceerder. In ieder geval is niet het voorgaande wetsartikel (7:629 BW) van toepassing. Er is immers (nog) geen sprake van ziekte van de werknemer zelf. Bovendien rijst ook de vraag of het verschil maakt of een werknemer, die in quarantaine zit, vanuit huis nog werkzaam kan zijn of dit niet kan. De eerstgenoemde verricht nog arbeid, dus zal sowieso recht blijven houden op doorbetaling van loon. De vraag is of er ook recht blijft bestaan op doorbetaling van het gehele salaris als iemand maar gedeeltelijk vanuit huis kan werken en verder geen arbeid kan verrichten.

Met de gefaseerde invoering van de WWZ (Wet Werk en Zekerheid 2015) is per 1 januari 2020 een wijziging gebracht op de hoofdregel van artikel 7:628 lid 1 BW  “geen arbeid, geen loon, tenzij”. De hoofdregel is nu geworden “geen arbeid, wel loon, tenzij”. Dit kan een rol spelen bij de verdere beoordeling van dit vraagstuk.

Voorheen behield een werknemer het recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet had verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te komen. Nu is de bepaling gewijzigd in, kort gezegd, recht op loon, tenzij de oorzaak van niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Zo komen gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor rekening van de werknemer.

Komt het niet werken wegens verplichte quarantaine in redelijkheid voor rekening van de werknemer? 

Het is duidelijk dat in dit geval een werknemer er niet vrijwillig voor kiest om in quarantaine te gaan. Een werknemer moet het quarantaine beleid van de overheid opvolgen. De overheid heeft immers het recht om onder deze omstandigheden haar burgers te verplichten tot het naleven van deze ingrijpende maatregel om de andere burgers in het land te beschermen.

Betekent dit automatisch dat een werknemer ook recht heeft op doorbetaling van loon? In eerste instantie zou ik menen van wel. De wetgever heeft geen wijziging beoogd in de risicoverdeling. Uit de literatuur, betrekking hebbend op de oude bepaling, volgt dat exceptionele risico’s als overstroming, noodtoestand of oorlog, soms wel en soms niet voor rekening komen van de werkgever. Of zo’n exceptioneel risico voor rekening komt van de werkgever hangt onder meer af van de aard van het bedrijf. In de recente geschiedenis heeft zich nog niet eerder een situatie voorgedaan als waar we nu als maatschappij mee geconfronteerd worden.

Het coronavirus en vooral de wijze waarop diverse overheden hiermee omgaan, is nieuw. Er bestaat op dit moment dus nog geen jurisprudentie op dit punt. Het is te makkelijk om te stellen dat deze risico’s per definitie niet voor rekening van de werknemer maar de werkgever komen. Sommige werkgevers kunnen deze zware financiële gevolgen niet dragen (sommige werknemers overigens ook niet). Verzekeraars hebben al aangegeven de quarantaineperiode niet te vergoeden, ook al heeft een werkgever een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zijn personeel. De werknemers zijn immers niet ziek. Er is dus op dit moment geen eenduidig antwoord te geven op deze vraag. Ik verwacht echter wel dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, werknemers recht op loondoorbetaling behouden met onder meer een beroep op artikel 7:628, maar ook op goed werkgeverschap.

Heeft een werknemer die vanwege het coronavirus in quarantaine moet, nadat hij bewust een risicogebied heeft bezocht na een negatief reisadvies, recht op loondoorbetaling?

In dit geval is er geen sprake van ziekte, maar een de quarantaine die het gevolg is van eigen (wellicht zelfs onzorgvuldig) handelen. Hier kan de risicoverdeling tussen wat in redelijkheid voor rekening van de werknemer of de werkgever moet komen anders komen te liggen. Dit geldt nog meer als een werkgever instructies heeft gegeven niet af te reizen naar risicovolle gebieden.

Heeft een werknemer recht op zorgverlof indien een kind niet naar school of opvang kan vanwege het coronavirus?

Een werknemer heeft recht op calamiteitenverlof, wat inhoudt dat op het moment dat duidelijk wordt dat het kind op een andere manier moet worden opgevangen, er recht bestaat op kort verlof (enkele ure n tot enkele dagen). Dit verlof is bedoeld om andere opvang te regelen. Indien dit niet lukt, moet de werknemer zelf (onbetaald) verlof opnemen. Er bestaat geen recht op zorgverlof. Waar mogelijk kan de werknemer thuiswerken, maar ook dit zal zich in de zorg niet snel voordoen.

Carola Jansen is arbeidsrechtadvocaat bij Legal Balance in Den Haag en lid van de specialistenvereniging VAAN (Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland). Tevens is zij MfN-registermediator. Zij is bereikbaar op info@legalbalance.nl .

Door Carola Jansen, arbeidsrechtadvocaat bij Legal Balance